食品安全法研究三：换了个楼层（有证变无证）
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案例简介：2021年4月13日，某地市场监管局接到举报，辖区内A公司发布的食品广告中涉及疾病治疗功能。经立案调查，A公司取得了营业执照和食品经营许可证，在网络上销售预包装食品，除了违反《广告法》第17条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”外，还擅自将经营场所从某大厦15楼搬到7楼，本案应如何处理？
本案中共有三个违法行为：第一个是广告中涉及疾病治疗功能，违反了《广告法》第17条，根据第58条第2项进行处罚；第二个是擅自变更登记事项，违反了《公司登记管理条例》第29条，根据第68条第1款责令限期改正；第三个是经营场所发生变化后，未重新申请食品经营许可证。前两个都没有争议，有争议的是第三个。
观点一：违反了《食品经营许可证管理办法》第27条第1款“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可”，依据第49条第1款“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”进行处罚。
观点二：违反了《食品经营许可证管理办法》第27条第2款“经营场所发生变化的，应当重新申请食品经营许可。外设仓库地址发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门报告”，依据第49条第2款“违反本办法第二十七条第二款规定或者第三十六条第一款规定，食品经营者外设仓库地址发生变化，未按规定报告的，或者食品经营者终止食品经营，食品经营许可被撤回、撤销或者食品经营许可证被吊销，未按规定申请办理注销手续的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，给予警告，并处2000元以下罚款”进行处罚。
观点三：违反了《食品经营许可证管理办法》第27条第2款，依据《食品安全法》第122条无证经营进行处罚。
《食品经营许可证管理办法》第27条第1款规定的是一般许可事项发生变化的情形，第2款规定了两个特殊许可事项（经营场所和外设仓库地址）发生变化的情形，根据特殊优于一般的原则，应适用第2款，所以观点一不正确。
当事人违反了第27条第2款，但是在《食品经营许可证管理办法》中没有对应的罚则，仔细看第49条第2款“违反本办法第二十七条第二款规定或者第三十六条第一款规定，食品经营者外设仓库地址发生变化，未按规定报告的，或者食品经营者终止食品经营，食品经营许可被撤回、撤销或者食品经营许可证被吊销，未按规定申请办理注销手续的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，给予警告，并处2000元以下罚款”，虽然提到了“违反本办法第二十七条第二款规定”，但是接着列举具体情形的时候没提到“经营场所发生变化的”，不能适用本款进行处罚，观点二也不正确。
观点三也有争议。需要对比《食品经营许可证管理办法》和《食品生产许可证管理办法》才能看出问题来：《食品生产许可证管理办法》第32条第2款规定“食品生产者的生产场所迁址的，应当重新申请食品生产许可”，这一款和《食品经营许可证管理办法》类似，关键的是它有对应的罚则——第53条规定“违反本办法第三十二条第二款规定，食品生产者的生产场所迁址后未重新申请取得食品生产许可从事食品生产活动的，由县级以上地方市场监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚”。
所以，如果场所发生变更，没有重新申领食品生产许可证，按照无证处理一点问题也没有，而没有重新申领食品经营许可证，按照无证处理则显得逻辑上不够严密。
《食品经营许可证管理办法》第4条规定：“食品经营许可实行一地一证原则，即食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动，应当取得一个食品经营许可证”，所以其第27条第2款才会规定“经营场所发生变化的，应当重新申请食品经营许可”，“应当”就是“必须”的意思，这是一项强制性义务，必须履行，不履行就要承担相应责任。
《食品安全法》和《食品经营许可证管理办法》是上位法和下位法的关系，根据《行政处罚法》第11、12、13、14条，上位法对违法行为已经作出行政处罚规定，下位法需要作出具体规定的，必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定，也就是说上位法始终如影随形地在规制着下位法，除了上位法授权下位法另行规定外，上位法的条款天然是下位法的条款。
因此，在《食品经营许可证管理办法》未规定罚则的情况下，直接引用上位法的罚则并无不当。
就在市场监管部门准备给A公司下达行政处罚告知书的时候，4月29日，全国大常委会发布《关于修改<中华人民共和国道路交通安全法>等八部法律的决定》：“八、对《中华人民共和国食品安全法》作出修改。将第三十五条第一款修改为：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案”。
当时新《行政处罚法》还没有生效，不能直接引用第37条适用“从旧兼从轻”原则。退而求其次，2004年5月18日，最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，其中规定：“三、关于新旧法律规范的适用规则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。
因此，从有利于行政相对人的原则出发适用新法，对无证行为不再处罚，责令当事人办理备案。
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